|
ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR BANCARE
Capitolul 1.
CONDIŢII DE FOND
Toate operaţiunile bancare se desfăşoară prin intermediul contractelor bancare, obiectul lor fiind constituit de operaţiunile bancare cuprinse în legislaţia privind activitatea bancară. Clienţii societăţilor comerciale încheie frecvent contracte specifice acestui domeniu al activităţii comerciale.
Contractul bancar reprezintă acordul de voinţă prin care o parte (banca sau alt comerciant) se obligă să efectueze operaţiunile bancare prevăzute de lege (operaţiuni pasive, active şi conxe), faţă de cealată parte (client), care se obligă să respecte clauzele contractului încheiat.
Caracterele juridice
a) Contractul este bilateral (sinalagmatic, adică dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi;
b) Contractul este cu titlul oneros, ceea ce înseamnă că ambele părţi urmăresc obţinerea unor foloase patrimoniale;
c) Contractul este comutativ, existenţa şi întinderea obligaţiilor asumate de către părţi sunt certe şi deci cunoscute chiar din momentul încheierii contractului;
d) Contractul este consensual, acordul părţilor fiind necesar şi suficient pentru încheierea valabilă a contractului; aderarea clientului la clauzele impuse de bancă nu schimbă caracterul consensual, deoarece clientul va semna un astfel de contract numai după ce va fi informat de bancă şi va cunoaşte cu exactitate care sunt efectele încheierii contractului bancar.
Secţiunea I.
Consimţământul părţilor capabile
Contactele bancare, ca orice contract comercial, pentru a fi valabil încheiate, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza.
Societatea comercială bancară şi clientul său fie persoana fizică sau juridică într-o astfel de operaţiune sunt subiecte ale raportului juridic de tip bancar.
Toate contractele, precum şi contractul bancar se încheie numai prin consimţământul neviciat al părţilor capabile.
a) Consimţământul băncii. Existenţa consimţământului băncii nu poate fi dedusă din simpla ofertă adresată publicului, ca în cazul unei vânzării comerciale de bunuri mobile sau ca în cazul prestării unor servicii publice. Consimţământul băncii trebuie să fie exprimat în formă scrisă şi individualizat prin raportare expresă la client şi la un tip de contract bancar precis determinat. Simpla ofertă a băncii adresată publicului în general nu poate genera obligaţia de a încheia un contract concret, ea putând refuza oricând şi orice client, fără a fi obligată şă-şi motiveze refuzul de a contracta. Consimţământul băncii se exprimă de regulă prin reprezentantul ei legal, desemnat de consiliul de administraţie sau prin funcţionarul bancar însărcinat cu această operaţiune.
b) Consimţământul clientului. Pentru a fi valabil consimţământul clientului, persoana care îşi dă acordul, în calitate de client trebuie să fie o persoană fizică să aibă capacitate de exerciţiu deplină. În consecinţă persoana fizică pusă sub interdicţie şi minorul sub 14 ani îşi vor exprima consimţământul prin reprezentantul legal, iar minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă (14-18 ani) va fi asistat de persoana care îl ocroteşte. Clientul persoană juridică îşi va exprima consimţământul prin persoana fizică desemnată ca reprezentant, în conformitate cu statutul propriu şi potrivit legii care-i guvernează activitatea.
Pentru fi valabil consimţământul clientului trebuie să fie dat liber şi neviciat prin una din fomele de vicii: eroare, dol sau violenţă.
Totodată consimţământul clientului trebuie să fie dat în cazul contractului bancar atunci când clientul are cunoştinţă cu privire la conţinutul şi efectele contractului bancar. Această ultimă condiţie este strâns legată de obligaţia de informare a băncii.
c) Obligaţia de informare. Consimţământul clientului rezultă prin semnarea formularului redactat de bancă, în acest sens contractul bancar are natura unui contract de adeziune cu clauze prestabilite de bancă.
Formularul nu conţine numai clauze esenţiale, banca are obligatia să informeze clientela asupra tuturor angajamentelor reciproce ale părţilor.
Din natura contractului decurge consecinţa că toate clauzele care antrenează răspunderea băncii sau care conferă acesteia drepturi specifice (cum ar fi dreptul de-a rezilia unilateral şi intempestiv contractul încheiat sau de a majora dobânda pe parcursul executări contractului de credit sunt opozabile clientului şi produc efecte juridice numai dacă există certitudinea că aceste clauze au fost cunoscute şi acceptate de client în momentul semnării contractului.
Distinct de aceste clauze, contractul se consideră completat de drept cu normele legale în vigoare şi cu uzurile bancare. Obligaţia de informare nu cuprinde şi aducerea lor la cunoştinţa clientului, dar trebuie să existe certitudinea că au fost cunoscute şi accepate de client în momentul semnării contractului.
Secţiunea a II-a.
Capacitatea părţilor
a) Capacitatea persoanelor fizice. După cum s-a arătat la început, persoana fizică, parte în contractele bancare, trebuie să aibă capacitatea de exerciţiu deplină care de principiu se îndeplineşte – dobândeşte o dată cu împlinirea vârstei majoratului de 18 ani.
Minorul sub 14 ani lipsit de capacitatea de exerciţiu şi majorul pus sub interdicţie (interzisul judecătoresc) încheie contractele prin reprezentanţii legali. Minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă (14-18 ani) trebuie la încheierea contractelor bancare să fie asistaţi de ocrotitori lor legali.
b) Capacitatea persoanelor juridice. Orice persoană juridică poate încheia contracte bancare cu respectarea principului specialităţii capacităţii de exerciţiu – art. 34 din Decretul nr. 31/1954 prin persoanele fizice care le reprezintă în temeiul legii sau al statutului propriu.
În principiu, persoana juridică dobândeşte capacitatea juridică din momentul înregistrării – art. 34 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954. Dar şi la data actului de recunoaştere ori de la data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute.
Persoana juridică are capacitatea chiar de la data actului de înfiinţare, cît priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerinţe pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil – art. 33 alin.(3)din Deceretul nr.31/1954.
În temeiul textului de lege citat, viitoarea persoană juridică dobândeşte cu anicipaţie o capacitatea de folosinţă restrânsă, denumită în doctrină „mica personalitate juridică” . Astfel, de exemplu, după autentificarea actului constitutiv, în baza acestei personalităţi, asociaţii şi fondatorii societăţilor comerciale vor putea cere, în numele viitoarei societăţi, încheierea unor contracte bancare de depozit de numerar, în lei şi valută, pentru vărsarea aporturilor acestora la capitalul social.
Secţiunea a III-a.
Obiectul contractelor bancare
Obiectul contractelor banacare îl constituie operaţiunile bancare. Acceptarea de depozite, contracte de credit, operaţiuni de factoring şi scontarea efectelor de comerţ, leasing financiar, plăţi şi deconturi, transferuri de fonduri, emiterea de garanţii şi asumaraea de angajamente. Preţul serviciilor bancare datorat de client, trebuie să fie precis, determinate prin contract.
Secţiunea a IV-a.
Cauza contractului bancar
Cauza contractului bancar trebuie să îndeplinească condiţiile minime, astfel caracterul să fie certă şi licită. De aceea sunt prohibite contractele bancare având o clauză ilicită, cum ar fi „spălarea banilor”.
Capitolul 2
CONDIŢII DE FORMĂ
Deşi contractele, în general, fac parte din categoria actelor juridice cu caracter consensual încheindu-se în mod valabil prin simplu acord de voinţă al părţilor, totuşi în practica bancară s-a consacrat existenţa contractului sub formă scrisă.
Jurisprudenţa bancară a acceptat ca dovada încheierii contractului să fie făcută cu alte înscrisuri, cum ar fi corespondenţa purtată între părţi ori proba cu registre pentru a dovedi operaţiunile efectuate de părţi în baza unui contract existent şi prelungit de părţi după expirarea duratei sale, aceste forme pot dovedi existenţa contractului .
Pe de altă parte, unele contracte bancare cum sunt depozitul şi împrumutul, fac parte din categoria actelor juridice reale, care se consideră încheieate numai în momentul predării sumei obiectului sau a titlului de valoare, după caz.
Prin predare se înţelege nu doar remiterea materială ci şi punerea la dispoziţie în sens juridic.
Capitolul 3
CARACTERE SPECIFICE ALE CONTRACTELOR BANCARE
Secţiunea I.
Aspecte introductive
Contractele bancare se disting de celelalte contracte comerciale prin unele trăsături specifice, cum sunt:
- Originalitatea tehnicilor utilizate (depozitul de fonduri şi de titluri, scontul, data de valoare, cărţile bancare, cambia informatizată, cecul-imagine etc);
- Protecţia sporită a acordată consumatorului în relaţia cu societatea bancară ca reacţie la inegalitatea părţilor şi la importanţa intereselor puse în joc;
- Suprapunerea raportului de drept bancar cu raportul de drept comercial dintre client şi terţe persoane (spre exemplu, în cazul creditului documenta) impune, în interesul securităţii ambelor raporturi, izolarea lor juridică.
- Declararea contractelor bancare ca fiind titluri executorii de către legea bancară.
- Conţin clauze de modificare unilaterală a prevederilor contractuale.
De aici decurge o dublă consecinţă:
Excepţiile intrinseci raportului juridic de drept comercial nu pot fi invocate în cadrul raportului juridic de drept bancar iar banca nu este datoare să cunoască natura raportului juridic dintre client şi terţa persoană.
Cu toate că au trăsăturile specifice, contractele bancare continuă să se raporteze la dreptul comercial şi implicit şi la dreptul civil, care este dreptul comun în materia obligaţiilor izvorâte din contract.
Secţiunea a II-a.
Contractele bancare- contracte de adeziune
Încheierea contractelor bancare se utilizează în practică, fără excepţie, prin semnarea unor formulare tipizate redactate de bănci, cu clauze negociabile, aceste clauze conferind contracteleor bancare natura de simple contracte de adeziune. În consecinţă, în caz de litigiu, instanţa verifică numai dacă la semnarea contractului, clientul a avut la cunoştinţă de clauza litigioasă. Este o aplicaţie firească a principiului consensualismului (art. 942, 969 cod civil).
Dealtfel contractele bancare nu sunt singurele contracte de adeziune.
Contractele bancare au anumite trăsături specifice. Clientul la încheierea contractului aderă nu doar la clauzele exprese contractului ci şi la condiţiile generale de bancă, la uzurile profesionale convenţionale şi la regulile profesionale bancare.
Condiţiile generale de bancă reprezintă ansamblul de norme care guvernează întreg procesul de operaţiuni efectuate de bancă în relaţiile lor directe cu clientela. În sens restrâns ele se referă la compensaţia (comisionul) cuvenită unităţi bancare pentru serviciile aduse- prestate clientului, la termenele şi la succesiunea cronologică în care se efectuează operaţiunile bancare, remuneraţia datorată de bănci pentru fondurile puse la dispoziţa lor de către clienţi, etc.
În practica bancară, aceste condiţii generale sunt reproduse pe tipizatul formular semnat de părţi, (aceasta fiind practica cvasi-unanimă) în virtutea principului consensualismului, având prilejul să le cunoască o dată cu semnarea contractului. În caz contrar, aplicabilitatea lor într-un raport juridic concret depinde de cunoaşterea lor de către client. Astfel, dacă clientul semnează un document pe care este tipărită declaraţia că a luat la cunoştinţă de condiţiile generale, deci acestea figurează pe un alt document pe care nu i-a fost comunicat ori dacă documentul conţinând condiţiile generale a fost comunicat clientului, numai după ce contractul fusese executat, condiţiile generale vor fi opozabile clientului, numai dacă acestea le-a cunoscut efectiv şi le-a acceptat la încheierea contractului. Verificarea acestei condiţii reprezintă atributul suveran al instanţei.
Aderarea clientului la uzurile bancare este examinată în funcţie de distincţia între uzurile cu valoare de cutumă, care se înglobează în condiţiile generale şi uzurile convenţionale, care se impun în considerarea aderării tacite a părţilor.
În cazul uzurilor cu valoare de cutumă, interpretarea contractului se bazează pe prezumţia că părţile semnatare au acceptat toate efectele pe care uzurile bancare le conferă mecanismelor operaţiunii pe care au declanşat-o.
Pe de altă parte uzurile cu valoare de cutumă, asemenea legii, sunt de aplicaţi generală şi teoretice se impun chiar în absenţa unui acord contractual . În practică, însă aceste uzuri pot fi izvor de obligaţii juridice numai pentru părţile unui contract bancar.
În consecinţă în toate situaţiile uzul devine sursă de obligaţii comerciale ca rezultat al aderării la contractul bancar, ceea ce diminuează interesul practic al distincţiei teoretice între cele două categorii de uzuri.
De aceea uzurile convenţionale ocupă un loc important în practica actuală a contractelor bancare.
Existenţa, conţinutul şi limitele acestor uzuri au stârnit numeroase controverse. În ceea ce priveşte existenţa uzului invocat, în caz de contestare de către client, trebuie să fie dovedită de bancă printr-un expert sau printr-o atestare a unui organism profesional competent.
În general se consideră că reprezintă uz bancar tot ceea ce face parte din funcţionarea normală a activtăţii bancare. De exemplu: efectuarea plăţilor ordonate de clientul care şi-a deschis un cont de depozit de fonduri; informaţia despre fluctuaţia cursurilor bursiere a clientului care şi-a deschis un cont de depozit de titluri; încasarea dividendelor cuvenite în numele şi pe seama titularului de cont pentru acelaşi titluri etc. Există însă numeroase controverse în ce priveşte existenţa unor uzuri cum ar fi, de exemplu prezentarea de către bănci spre acceptare de către tras a cambiilor remise în baza unui contract de cont curent.
Recunoaşterea efectelor sale este opera justiţiei, pentru că din uz pot izvoră numai obligaţii compatibile cu dispoziţiile legale. Judecătorii constată şi interpretează suveran uzurile bancare, ţinând seama de realitatea că aceste uzuri exprimă voinţa părţii cele mai puternice şi pot reprezenta o abatere de la principiul egalităţii. Totodată, instanţa poate aprecia că deşi uzul există şi a fost acceptat de ambele părţi prin semnarea contractului bancar, el generează pentru clientul băncii o obligaţie lipsită de cauză. Este cazul bunului bancar al datei de valoare.
Deşi definit în mod diferit, uzul bancar al datei de valoare , date de valeur, value date, valutadag giorne di valuta este cunoscut atât în Europa cât şi în SUA.
Data reţinută atunci când se efectuează o operaţiune în cont pentru calculul dobânzilor datorate eventual de una dintre părţi. Data de valoare, este în general, diferită de data efectivă a operaţiunii: este anterioară acestea pentru articolele din debitul contului şi posterioară pentru cele din creditul contului.
Aderarea clientului la reglementarea exerciţiului profesiunii bancare
Presupune referirea pe de o parte la reglementările Băncii Naţionale a României, pe de altă parte la convenţiile interbancare.
a) Reglementările emise de BNR se publică în Monitorul Oficial, iar din momentul publicării, acestea au putere de lege, atât părţilor contractului cât şi instanţelor judecătoreşti şi nimeni nu poate invoca necunoaşterea lor. Reglementările emise de Banca Naţională a României se materializează în norme, regulamente şi circulare.
b) Convenţiile interbancare nu pot fi opuse clientului de către bancă, dacă acesta nu este parte în aceste convenţii. Prevederile acestor convenţii pot fi opuse clientului numai dacă se dovedeşte că el le-a cunoscut şi le-a acceptat.
Reglemnetările B.N.R. au caracter de obligativitate atât faţă de client cât şi faţă de societatea comercială bancară.
Secţiunea a III-a.
Influenţa tehnicilor informatice asupra raportului juridic
&1. B. Utilizarea tot mai amplă în practica operaţiunilor a procedeelor informatice şi telematice care substituie omului maşină, cartea de credit cu microprocesorul încorporat, terminalele din punctele de vânzare, distribuitoarele automate de bancnote, cambia informatizată, cecul „imagine” banca la domiciliu, etc a creat o nouă problemă: este de datoria dreptului obligaţiilor să se adapteze acestor noi realităţi sau la noile tehnici trebuie să corespundă exigenţelor dreptului. Pornind de la principiul conform căruia maşina este în serviciul omului, s-a concluzionat că dreptul este receptiv la exigenţele noilor tehnici cu condiţia ca libertatea exprimării voinţei omului şi protecţia sa juridică tradiţională să nu fie puse în pericol.
Principalele aspecte practice ale problemei se referă: la formarea actului juridic; influenţa asupra obligaţiilor băncii; influenţa asupra probei raportului juridic.
&.2. Ordinatorul care se substituie bancherului este programat să efectueze automat anumite operaţiuni de înregistrare contabilă. Sunt aceste înregistrări veritabile, manifestări de voinţă, susceptibile de a forma un act juridic?
Dacă se ţine seama că ordinatorul a fost programat de bancher, răspunsul trebuie să fie pozitiv. Dar dacă s-ar pretinde în unele cazuri, că ordinatorul nu a funcţionat corect sau dacă s-ar susţine că în mod deliberat, pentru raţiuni de economie, a fost programat să funcţioneze imperfect? Astfel, de exemplu, ordinatorul este programat să storneze toate remiterile de efecte de comerţ care se întorc neplătite, fără a lua în considerare eventuala opţiune a băncii de a păstra aceste titluri pentru a exercita acţiunile corespunzătoare în vederea încasării creanţelor. Dacă se consideră că înregistrarea stornării este manifestarea de voinţă a băncii, stornarea este ireversibilă. Dacă se acceptă că înregistrarea este doar o consecinţă a imperfectei programări, care nu poate, din motive tehnice, să exprime adevărata opţiune a băncii, se poate admite o revenire asupra stornării. În mod similar se pune problema în cazul prezentării unui cec spre încasare, atunci când contul clientului emitent este în poziţie debitoare.
Înregistrarea cecului prin debitare contului reflectă adevărata voinţă a băncii de a-i autoriza clientului o „descoperire” şi de a-i acorda, în această modalitate un credit sau este doar o consecinţă a defectuoasei programări iar bancherul ar putea storna înregistrarea?
În ipotezele expuse mai sus, jurisprudenţa a considerat înregistrările ca simple operaţiuni materiale, dacă ele nu s-au efectuat îndeplină cunoştinţă de cauză.
&.3. Imperfecţiunea tehnicilor informatice utilizate. Problema s-a pus în practică în legătură cu organizarea sistemului de informaţie rapidă privind opoziţiile la cecuri furate şi în legătrură cu controlul semnăturilor de pe facturile întocmite în baza cărţilor bancare în condiţiile în care tratamentul informatic al acestor facturi nu permite şi verificarea semnăturilor.
În ambele situaţii jurisprudenţa a răspuns negativ. Recurgerea la procedee informatice trebuie să ofere o ameliorare a serviciilor bancare şi nu o degradare a acestora. Tehnica trebuie să fie adaptată exigenţelor dreptului şi nu invers. Banca este datoare să-şi programeze în mod adecvat ordinatorul.
Invocaţiile tehnice ar putea aduce unele modificări uzurilor bancare. Astfel, prelucrarea automată oferă posibilitatea de operare imediată în cont a unei remiteri şi pune în discuţie justificarea amănării „datei valori”. Dar această distincţie între data înregistrării în cont şi data valorii (de la care se calculează dobânzile) nu are atât o justificare legată de durata necesară efectuării operaţiunilor materiale de înregistrare cât mai ales o justificare economică. De aceea băncile sunt motivate să păstreze în cluazele contractului – formular, decalajul între data înregistrării în cont şi data valorii. În virtutea principiului consensulaismului, aceste clauze vor fi opozabile clientului.
Pe de altă parte, tot principiul consensualismului autorizează băncile să redacteze clauzele contractului astfel încât să fie înlăturate cele care ar fi incompatibile cu tehnicile utilizate sau să insereze clauza de limitare a responsabilităţii pentru anumite prejudicii care ar putea rezulta din imperfecţiunea tehnicilor utilizate. Esenţial este ca aceste clauze să fie cunoscute şi acceptate de client în momentul semnării contractului.
&.4. Utilizarea tehnicilor informatice şi telematice ridică probleme noi şi în ce priveşte proba obligaţiilor.
Înregistrările automate ale ordinatorului băncii prezintă particularitatea de a fi opera unor maşini de a emana de la una din părţi
Principiile de bază ale probaţiunii judiciare rămân valabile: sarcina probei incumbă celui care pretinde existenţa obligaţiei, iar partea adversă trebuie să facă dovada executării obligaţiei.
Probleme mai delicate se pun în ce priveşte admisibilitatea mijlocului de probă, valoarea probantă a indicilor şi convenţiile cu privire la mijloace de probă. Astfel, în utilizarea distribuitoarelor automate de bancnote pot să apară contestaţii în legătură cu certitudinea înregistrărilor efectuate de automat, de exemplu în ce priveşte cuantumul sumei. Dacă se admite că înregistraea constituie unicul mijloc de probă admisibil, deşi emană doar de la bancă şi nu de la clientul căruia i se opune (cerinţa prevăzută de art. 1177 cod civil), se ajunge la situaţia paradoxală că acest mjloc de probă să aibă o forţă probantă superioară unui înscris sub semnătură privată care ar emana de la clientul băncii. În cazul înfăţişării unui asemenea înscris, clientul căruia i se opune poate să nu-l recunoască (art. 1177 cod civil) şi în aceste caz instanţa ordonă verificarea actului (art.178 cod civil şi art. 177-185 cod procedură civilă).
Dimpotrivă, înregistrarea automatului băncii este considerată ca dovadă a existenţei obligaţiei şi revine clientului sarcina de a proba că înregistrarea este corectă. Atenuarea durităţii unei asemenea rezolvări se realizează prin aprecierea suverană a forţei probante a dovezilor de către instanţă.
Aceeaşi putere suverană de apreciere este aplicabilă şi în cazul despăgubirilor pretinse pentru prejudiciul suferit de client prin efracţia şeifului, în condiţiile în care banca ignoră ce conţine şeiful sau măcar dacă acesta a conţinut ceva. Clientul trebuie să probeze certitudinea şi întinderea prejudiciului suferit. Simpla lui afirmaţie nu constituie o probă suficientă.
Pentru a curma asemenea discuţii, formularele contractelor de carte bancară conţin clauze potrivit căreia înregistrările ordinatorului, ale ghişeului automat sau ale distribuitorului automat sau reproducerea acestor înregistrări pe suport informatic sunt singurele care faca dovada, între părţi despre operaţiunile efectuate prin utilizarea acestor aparate. Jurisprudenţa consideră valabile aceste clauze în virtutea principiului disponibilităţii care permite părţilor să deroge convenţia expresă de la regulile privind probele. Forţa probantă a acestor mijloace de dovadă rămâne însă la aprecierea suverană a justiţiei.
&.5. Problema probaţiunii se converteşte într-o problemă de răspundere în situaţiile în care banca pune la dispoziţia clientului mijloacele tehnice care nu lasă suficiente urme ale operaţiunii efectuate. Astfel, în cazul automatelor care primesc depuneri de bancnote, aceste bancnote sunt introduse de client într-un plic lipit, pe care acesta scrie coordonatele sale şi apoi plicul se introduce în aport. Clientul compune pe tastaura aparatului suma depusă şi automatul îi eliberează o chitanţă conform sumei indicate de client. În caz de litigiu, chitanţa nu va fi suficientă pentru a face dovada obligaţiei băncii, pentru că emană de la bancă ci de la client. Tentaţia fraudei trebuie să fie zădărnicită, pentru că altiminteri ar însemna să încurajeze ideea că este ajuns să pretinzi pentru a obţine banii. Ca revers al aceleiaşi medalii, ar însemna să se ofere şanşe egale bănci: este suficient să se nege pentru a fi exonerată.
Dar această blocare a situaţiei nu ar obliga clientul să-şi apere dreptul pe terenul responsabillităţii: banca trebuie să răspună pentru prejudiciul cauzat deoarece a creat un mecansim care îi pune pe utilizatori în imposibilitatea de a acţiona? Banca nu ar putea să se eschiveze susţinând că clientul şi–a asumat conştient riscul căci în calitate de serviciu public ea are datoria de informare şi de sfăturie. Mai ales atunci când propune un serviciu nou.
În cazul analizat banca este datoare să atragă atenţia asupra problemelor pe care le ridică dovada cuantumului remiterii, dar nu poate fi obligată să meargă atât departe cu obligaţia de sfătuire încât să recomande neutilizarea serviciului pe care, după multă cheltuială, a reuşit să-l ofere clientelei.
În cele din urmă, rezolvarea practică a problemei este găsită tot pe terenul probaţiunii. Clientul va fi întotdeauna cel care pretinde şi tot el va trebui să facă dovada susţinerilor sale. Aprecierea suverană a admisibilităţii mijlocului de probă şi evaluarea probei rămân atributul suveran al instanţei. Cu cât o situaţie va apare ca fiind mai dificil de dovedit, cu atât judecătorul va fi mai receptiv la administrarea probelor necesare pentru verificarea susţinerilor părţilor.
Secţiunea a IV-a.
Obligaţia băncii de informare, de prevenire şi de sfătuire a clientului
Ca orice alt contract de prestări de servicii şi contractul de servicii bancare presupune existenţa unei obligaţii de informare şi de sfătuire ca aceesoriu al serviciului prestat de bancă clientului, în sensul de a completa acest seriviciu pentru a-l face cât mai util clientului. Obligaţia se restrânge la informaţiile şi sfaturile care privesc serviciul contractat: în ce condiţii este prestat şi dacă acest serviciu este adecvat nevoilor clientului (de exemplu, dacă tipul de cont este compatibil cu operaţiunile pe care îşi propune să le efectueze clientul; dacă genul de credit documentar propus de client este corespunzător operaţiunii de import pe care a contractat-o cu partenerul extern; dacă documente pretinse sunt complete şi adecvate în raport cu obiectul contractului comercial etc). În acest sens banca este datoare să prezinte clientului tabloul complet al efectelor juridice ale serviciului contractat şi să-i ofere alternativele posibile pentru ca opţiunea clientului să fie exprimată în deplină cunoştinţă de cauză.
Dimpotrivă, obligaţia de informare şi de sfăturie nu are menirea de a lărgi însuşi obiectul serviciului. De exemplu, cu ocazia deschiderii unui credit, banca nu este datoare să-l sfătuiască pe client asupra celei mai potrivite utilizări a fondurilor sau cu prilejul depunerii în depozit a unor titluri (acţiuni) nu este datoare să-l informeze asupra factorilor care influenţează cursul acestora.
Dacă, însă, acţiunile i-au fost încredinţate pentru a fi gestionate, banca trebuie să-l informeze pe client asupra evenimentelor ce pot influenţa cursul acţiunilor pentru ca aceasta să decidă dacă le păstrează sau le vinde. Cu alte cuvinte, banca informează şi sfătuieşte clientul asupra mijloacelor strâns legate de servicul prestat dar nu şi asupra gestiunii patrimoniului clientului, nici asupra ţelurilor pe care le are în vedere aceasta în activitatea sa comercială, nici asupra rezultatelor acestei activităţi.
Desigur că nu poate fi răspunzătoare banca de orice pierdere suferită de client într-o operaţiune care se derulează prin intermediul băncii. Problema răspunderii băncii se poate discuta numai în situaţia în care pierderea ar fi fost evitabilă, dacă banca ar fi avut iniţiativa de a-l informa şi sfătui pe client. Lipsa unei asemenea inţiative poate antrena răspunderea băncii numai dacă ar constitui o culpă de imprudenţă. Dar pentru a reţine imprudenţa, trebuie să fie definit clar opusul acesteia: Prudenţa. Până unde se întinde obligaţia de prudenţă a băncii? Banca este datoare să-l informeze şi să-l sfătuiască pe client numai dacă ştie că clientul este ignorant sau trebuie să presupună această ignoranţă?
Într-o primă ipoteză, culpa băncii poate fi reţinută numai dacă ea cunoaşte atât ignoranţa clientului cât şi această ignoranţă în operaţiunea bancară, concretă care va fi efectuată. De exemplu, în situaţia remiterii unui cec pentru încasare, dacă banca nu-l informează pe client asupra absenţei acoperirii în timp util, determinându-l astfel să piardă posibilitatea de a interveni contra emitentului sau dacă banca nu semnalizează imediat clientului că cecul remis spre încasare este falsificat.
Într-o altă ipoteză, stabilirea culpei băncii de a nu fi prezumat că clientul este ignorant a determinant jurisprudenţa să admită un echilibru just între preîntămpinarea riscurilor acestei ignoranţe şi evitarea îngreunării execesive a obligaţiilor băncii. Uneori instanţa a reţinut că banca era datoare să-l informeze pe client asupra riscurilor speculaţiilor bursiere, chiar dacă clientul se pricepea să efectueze asemenea operaţiunii.
Alteori, instanţa a apreciat că banca este în culpă deoarece nu l-a informat pe clientul care i-a prezentat o cambie pentru scont că trasul este insolvabil şi în acest scop nu s-a informat ea însăşi asupra solvabilităţii trasului, prezumând că clientul ignoră riscul insolvabilităţii.
Totuşi vinovăţia băncii de a nu fi presupus ignoranţa clientului poate fi reţinută numai excepţional, fiind de neconceput ca banca să aibă obligaţia de oferi fiecărui client şi pentru fiecare operaţiune, cu titlul preventiv, toate informaţiile juridice şi economice pentru protejarea intereselor acestuia. Este de datoria clientului să ceară informaţiile de care are nevoie, după cum tot clientul este dator să ceară explicaţii suplimentare, nicidecum nu este obligată banca să presupună că clientul nu a înţeles ceea ce i s-a spus.
Secţiunea a V-a.
Obligaţia de discreţie a băncii
Fundamentul juridic al obligaţiei băncii de a păstra discreţia asupra informaţiilor pe care le deţine cu privire la clientelă este controversat. Teza potrivit căreia clientul are un drept privat şi exclusiv asupra informaţiilor pe care le transmite băncii nu poate fi acceptată. Nu toate informaţiile sunt nedivulgate, iar ceea ce banca este autorizată să divulge, poate fi divulgat chiar fără asentimentul clientului şi chiar contra unei prestaţii plătite de beneficiarul informaţiei.
Teza contractuală, potrivit căreia contractul bancar este izvorul obligaţiei bănci de a păstra secretul nu satisface pentru că nu explică persistenţa obligaţiei de discreţie după încetarea contractului. De accea ar fi mai uşor de acceptat că fundamentul obligaţiei îl constituie norma legală sau că obligaţia de discreţie se fundamentează atât pe lege cât şi pe contract, cumulativ, oferindu-se astfel o justificare posibilităţii de a lărgi, prin contract, sfera informaţiilor divulgabile. Este îndeosebi cazul executării de către bancă, la ordinul clientului, a unor operaţiuni cu terţele persoane şi mai ales cu alte bănci care au, la rândul lor, dreptul de a pretinde să fie informate asupra clientului.
Obligaţia de discreţie este legată de dubla calitate a băncii: a ceea de confident necesară şi aceea de prestare de servicii. În calitatea de confident necesar, banca este obligată să obţină să se abţină de la a divulga informaţiile confidenţiale despre client bune sau rele, indiferent dacă divulgarea acestora ar fi sau nu de natură a-l prejudicia pe client. În calitate de prestator de servicii, banca este obligată să se abţină de a divulga orice informaţie despre client, chiar şi neconfidenţială dacă această informaţie ar putea fi dăunătoare intereselor clientului.
În concluzie, obligaţia de discreţie are două laturii: protecţia secretului şi protecţia interesului clientului băncii.
Protecţia secretului îşi delimitează domeniul de aplicare ca date exacte, cum ar fi cuantumul soldului unui cont. Nu sunt, aşadar, confidenţialitate, informaţiile care prezintă un caracter de generalitate, (de exemplu cele pe care o bancă le comunică altora cu privire la „poliţia generală” a unui client sau cele, de genul „nu sunt incidente de plată), dar nici informaţiile precise care sunt deja cunoscute de un număr prea mare de persoane pentru a mai putea avea pretenţia de a fi secrete (de exemplu cele referitoare la fapte care fac obiectul unor dezbateri judiciare).
Oricum, prin propria sa manifestare de voinţă sau chiar tacit, clientul poate să extindă aria informaţiilor divulgabile (de exemplu atunci când pentru executarea ordinului dat de client banca trebuie să apleze la serviciile altei băncii să transmită acesteia informaţiile necesare efectuării operaţiunii).
Obligaţia de discreţie incumbă două aspecte: nedivulgarea informaţiilor secrete, dar şi obligaţia de a nu folosi nici pentru sine, nici pentru altul aceste informaţii.
Secţiunea a VI-a.
Acceptarea tacită de către client a operaţiunilor efectuate de bancă
Numeroase hotărâri judecătoreşti consideră că clientul nu poate contesta operaţiunile bancare menţionate într-un extras de cont dacă a păstrat tăcerea după primirea lui, dar justificarea acestei concluzii este diferită. Uneori tăcerea este calificată ca dovadă a consimţământului prealabil, alteori ca o aprobare ulterioară a operaţiunii efectuate de bancă, valorând cu o încheiere a contului curent.
Pentru că tăcerea clientului să fie acceptată ca dovadă a acordului său prealabil la efectuarea unei operaţiunii bancare este necesar ca instanţa să aprecieze în mod suveran, forţa probantă a acestei dovezi. Aşadar clientul îşi conservă dreptul de a opune o probă contrară în sensul că tăcerea lui are o altă justificare decât consimţământul la operaţiunea litigioasă.
Concluzia că tăcerea clientului reprezintă o aprobare ulterioară a operaţiunii efectuate de bancă se bazează uneori pe uzurile bancare, alteori pe voinţa părţilor exprimată în cauzele contractului, dar şi în aceste situaţii instanţa rămâne suverană să ia în considerare alte probe care tind să demonstreze că clientul nu a înţeles să ratifice, extrasul de cont primit. În general, jurisprudenţa nu admite că tăcerea ca formă de exprimarea a aprobării clientului poate acoperi orice neregularitate a operaţiunilor efectuate de bancă.
Secţiunea a VII-a.
Modificarea unilaterală a contractului
De regulă contractele bancare conţin clauze prin care banca avertizează clientul asupra posibilităţilor ce şi-o rezervă de a modifica unilateral prevederile acestora.
Această modificare unilaterală a contractului de către creditor (bancă), poate îmbrăca una din următoarele forme:
a) banca îşi rezervă dreptul de a spori dobânda, pentru creditul acordat, conform legii, menţionând că sporirea se va comunica debitorului printr-o scrisoare recomandată;
b) banca îşi rezervă dreptul de a denunţa, retrage sau limita creditul oricând va voi, dând un preaviz în acest sens debitorului.
Recalcularea procentului de dobândă se face în funcţie de dobânda pieţei şi rata inflaţei. Orice modificare unilaterală a contractului trebuie adusă la cunoştinţa clientului, uzurile bancare recomandând chiar oferirea unui termen la care aceste modificări să fie opozabile clientului, termen ce va începe să curgă din momentul informării clientului.
Secţiunea a VIII-a.
Neamestecul şi complicitatea băncii în afacerile clienţilor săi
Principiul potrivit căruia banca se amestecă în afacerile clienţilor săi este invocat în practică pentru a se înlătura răspunderea acesteia faţă de terţele persoane în ipoteza participării băncii la o activitatea delictuoasă a clientului precum şi în ipoteza participării băncii la activitatea ilicită a unei terţe persoane care provoacă prejudicii clientului băncii.
Practica operaţiunilor bancare a cunoscut situaţii în care executarea ordinelor clientului a condus banca la participarea, în cunoştinţă de cauză, la operaţiunii ilicite cauzatoare de prejudicii terţelor persoane: fraude fiscale, depozite de titluri furate, scontarea unor titluri de credit ficitive, încasarea unor cecuri furate etc.
În calitate de prestatoare de servicii, banca este răspunzătoare dacă participă în mod deliberat sau din imprudenţă la fapta ilictă a clientului. În consecinţă, în virtutea obligaţiei de prudenţă banca este dataoare să se informeze asupra regularităţii operaţiunii care i-a fost condamnată.
Aşadar, banca va răspunde solidar cu clientul nu numai pentru ceea ce ştia ci şi pentru ceea ce trebuie să ştie că este ilict şi păgubitor pentru terţele persoane. Tocmai pentru a atenua rigoarea acestui principiu şi a restrânge obligaţia băncii de a se informa asupra regularităţii operaţiuni, în jurisprudenţă se invocă principiul potrivit căruia, în absenţa unei anomalii, unor semne evidente de fraudă, banca nu are datoria de a efectua un control (contract) ce ar implica o ingerinţă în afacerile clientului.
În ceea de a doua ipoteză, principiul neamestecului a fost invocat pentru a înlătura răspunderea băncii care participă la un act ilict al unei terţe persoane care prejudiciază clientela băncii. Banca este răspunzătoare în acest caz numai dacă participă deliberat ci şi dacă i se poate imputa lipsa de precauţiune. Întinderea acestei obligaţii de precauţiune este limitată de principiul neamestecului în afacerile altora. Banca va fi obligată să răspundă şi să manifeste precuţiune numai dacă operaţiunea efectuată manifestă vreo anomalie. Aşa cum aprecia profesorul Ion Turcu „faţă de multitudinea operaţiunilor bancare zilnice efectuate de bancă şi faţă de dificultatea de a cerceta sorgintea şi finalitatea acestor operaţiunii, băncii nu-i rămâne de cât să verifice aparenţa de legalitate a operaţiunilor. Dacă s-ar ţine seama de fiecare operaţiune în parte, băncii i-ar fi greu să justifice imposibilitatea de a profunda cercetarea regularităţii acesteia pentru a descoperi o fraudă. Dacă se are în vedere ansamblul operaţiunilor, trebuie să se admită că este de neconceput şi că prudenţa nu se poate raporta la ceea ce practic, este imposibil”. În practică această probelmă s-a ridicat în situaţia debitării contului clientului ca urmare a plăţii unui cec fals ori falsificat prezentat de o terţă persoană.
Fundamnetul juridic al principiului neamestecului îl oferă regulile răspunderii civile. Banca va fi răspunzătoare dacă i se poate reproşa o culpă proprie, nefiind ţinută să răspundă pentru fapta altei persoane. Fapta proprie, ilictă şi culpabilă a băncii, reprezintă o încălcare a unei norme de conduită. Rolul principiului neamestecului este de a determina această normă ţinând seama de specificul activităţii bancare.
Faţă de multitudinea operaţiunilor bancare zilnice efectuate de bancă şi faţă de dificultatea de a cerceta sorgintea şi finalitatea acestor operaţiuni, băncii nu-i mai rămâne decât să valorifice aparenţa de legalitate a operaţiunilor. Dacă ar ţine seama de fiecare operaţiune în parte, băncii i-ar fi greu să justifice imposibilitatea de a profunda cercetarea regularităţii acesteia pentru a descoperi o eventuală fraudă. Dacă se are în vedere ansamblul trebuie să se admită că este de neconceput o investigaţie minuţioasă în fiecare caz individual şi că prudenţa nu se poate raporta la ceea ce este în practic imposibil.
Domeniul de aplicare a principiului neamestecului îl constituie operaţiunile de masă, standardizate şi repetitive cum sunt depozitele, retragerile şi plăţile. Banca este scutită, conform acestui principiu, să cerceteze originea şi destinaţia acestor fonduri, sub rezerva îndeplinirii obligaţiei legale de vigilenţă care decurge din participarea organismelor financiare la lupta împotriva criminalităţi economice şi a spălării capitalurilor provenite din traficul de stupefiante. Cele mai frecvenete în practică sunt cazurile privind plata cecurilor şi executarea ordinelor de virament.
Nu aparţin domeniului de aplicare a acestui principiu operaţiunile individualizate. Astfel, în deschiderea de credit, banca este datoare să se informeze asupra situaţiei economice a clientului în toate ipotezele, nu numai atunci când apar anomalii de natură a ridica suspiciuni.
Întinderea aplicabilităţii principiului suferă o dublă limitare determinată de prezenţa anomaliilor aparente şi de existenţa unei destinaţii precise a fondurilor. Tocmai pentru că o operaţiune ilictă este abil camuflată, banca poate fi răspunzătoare numai dacă sunt identificabile anomalii aparente. La fel, dacă fondurile au o destinaţie precisă, principiul neamestecului nu mai are aplicare tocmai pentru că destinaţia este cunoscută de bancă, fără a mai fi nevoie ca banca să efectueze cerecetări pentru a o descoperi. Cu alte cuvinte, principiul funcţionează numai în absenţa anomaliilor aparente şi a cunoaşterii destinaţiei fondurilor.
Este considerată apraentă anomalia care nu trebuie să scape unei vigilenţe bancare normale. Definirea acestui termen este extrem de dificilă. Jurisprudenţa a identificat însă două categorii de anomalii aparente: materiale şi intelectuale.
În cadrul primei categorii sunt cuprinse girurile neregulate, coordonările şi alte alterări sau suprapunerii de scriere. Cea de a doua categorie se referă la situaţia în care operaţiunea ar putea fi suspectată de neregularitatea pe baza unor elemente obiective ce decurg din conţinutul ei, cum sunt de exemplu: Inexistenţa băncii desemnată ca tras într-un cec remis pentru încasare; repetarea sistematică a unor operaţiuni care nasc bănuiala că titlurile de credit sunt de complezenţă (în sensul că au fost emise pentru realizarea unei escrocherii prin scont); mişcări de fonduri anormale lăsând să se bănuiască o deturnare de fonduri sociale de către un administrator; amploarea operaţiunilor efectuate; numărul anormal de ridicat al titlurilor la purtător prezentate de o persoană despre care banca ştia că se află în situaţie economică precară.
Jurisprudenţa a dat anomaliei un sens relativ apreciind că nu toate situaţiile reclamă acelaşi grad de vigilenţă. Suspiciunea de fraudă depinde de natura operaţiunii şi de persoana care o efectuează. Astfel, prezentarea spre încasarea unui cec, reclamă o vigilenţă sporită dacă beneficarul remitent este pentru bancă un client nou. La fel, banca trebuie să fie mai vigilentă dacă în funcţionarea acelui cont au apărut anterior incidente.
1. Dacă principiul neamestecului scuteşte banca de a se preocupa să cunoască destinaţia pe care clinetul o dă fondurilor, acest principiu devine inoperant în situaţia în care banca cunoaşte desinaţia precisă a unor fonduri şi tocmai din acest motiv este datoare să vegheze la respectarea acestei distincţii.
|
Aici, Comandă cereri si actiuni in justitie, contracte 
Coşul de cumpărături 
