I. Precizări prealabile

Datorită dezvoltării şi evoluţiei societăţii umane, astăzi asistăm la o continuuă multiplicare şi diversificare a contractelor comerciale internaţionale pe care persoanele fizice şi/sau juridice le încheie între ele. Cerinţele actuale din lumea afacerilor au impus tehnici şi concepte elaborate care au stat la baza apariţiei de noi contracte comerciale.
În lumea modernă, oamenii de afaceri îşi doreau să doteze societăţile comerciale cu echipamente şi instalaţii moderne, în condiţiile în care sistemul tehnnologic se uza şi nu mai corespunde din punct de vedere al performanţelor iar achiziţionarea de noi utilaje însemna un efort financiar prea mare, moda leasing-ului s-a dovedit a fi cea mai utilă, flexibilă şi profitabilă formă a comerţului internaţional.
Dintre realităţile juridice ale comerţului internaţional, leasing-ul s-a dovedit a fi cel mai important mijloc de finanţare a investiţiilor de bunuri şi prestări de servicii. Leasing-ul alături de contractul de factoring, construcţii-montaj, contractul de turism internaţional face parte din grupa contractelor complexe internaţionale. Primul act de leasing efectuat este considerat a fi afacerea cu trenuri din Regatele Unite anul 1840 , iar prima societate de leasing este cea înfiinţată în anul 1855 şi numită “The Birminngham Wagon Company” .

II. Definiţia Leasing-ului.

Primele definiţii ale termenului de leasing au fost făcute în Franţa iar mai apoi în Germania, Belgia, şi Statele Unite ale Americii. Conform tuturor acestor definiţii leasing-ul este o operaţiune de un tip particular, creaţie a dinamicii vieţii comerciale internaţionale.
În România au existat mai multe moduri de a definii operaţiunea în sine, dar şi a societăţilor de leasing. Datorită progresului economic, societăţile comerciale româneşti s-au văzut nevoite de a încheia astfel de operaţiuni de leasing, avînd drept model practica internaţională, care de cele mai multe ori a iscat neînţelegeri, controverse în ceea ce priveşte aplicarea, operarea şi stingerea raporturilor, între părţile contractante.
Avînd în vedere situaţiile litigoase cauzate, leguitorul, în anul 1997, prin O.G. nr. 51, a pus bazele reglementării juridice a operaţiunii de leasing care astfel a permis accesul comercianţilor români la aplicarea unui nou raport comercial.
Această operaţiune trebuie privită atât din punct de vedere juridic, cît şi economic. Leasing-ul, sub aspect juridic, este considerat a fi o operaţiune complexă prin care părţile îşi delimitează corect, de la bun început, drepturile şi obligaţiile ce le revin. Sub aspect economic, leasing-ul este definit ca fiind o formă modernă de comerţ exterior, de import-export, sistem original de finanţare, sub forma închirierii unor mijloace de producţie sau un acord prin care locatorul transmite locatarului, în schimbul unei plăţi, dreptul de a uzita un bun pentru o perioada convenită de timp.
În prezent definirea leasing-ului în activitatea comercială română, se găseşte în conţinutul primului articol din O.G nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, ca fiind o operaţie prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite dreptul de folosinţă asupra unui bun, al cărui proprietar este, celeilate părţi, denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul la opţiune a utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raportuile contractuale.
În doctrină, Leasing-ul a primit mai multe definiţii. Majoritatea autorilor au căzut de acord asupra faptului că cea mai elaborată definiţie aparţine unui grup de specialişti francezi, care au enunţat leasing-ul – credit bail-ul- ca fiind o operaţiune prin care un stabiliment financiar dobândeşte proprietatea unui bun pe care îl închiriază clientului său utilizator pentru o perioadă irevocabilă, ce coincide, de regulă, cu perioada de amortizare. La sfârşitul acestei perioade, utilizatorul are facultatea de a dobândi proprietatea bunului pentru o valoare reziduală, în baza promisiunii unilaterale de vânzare, consfiinţite de stabilmentul financiar, putând totodată să reînnoiască contractul pentru o chirie mai mică, sau să restituie bunul.

III. Structura juridică

Leasing-ul este un contract de comerţ internaţional, încheiat prin acordul de voinţă, realizat între doi sau mai mulţi participanţi la comerţul internaţional.
Complexitatea şi orginalitatea unui asemenea contract este marcată de faptul că în intervalul dintre încheierea şi încetarea acestuia se disting mai multe faze :

- un contract de vânzare-cumpărare, încheiat de producător, ca vânzător, şi societatea de leasing care urmează să crediteze operaţiunea de leasing propriu-zisă în calitate de cumpărător, persoană care cumpără bunul pentru a-l închiria unui utlizator/client. Vânzătorul are obligaţia de a livra şi de a instala bunul, iar cumpărătorul are obligaţia de a plăti preţul.
- contract de locaţiune, încheiat între societatea de leasing, pe de o parte, care devine finanţator, în calitate de nou proprietar al bunului, şi utilizatorul locatar de cealaltă parte, prin închirierea efectiv temporară a bunurilor de investiţie, a serviciilor, a utilajelor, a maşinilor, etc. Finanţatorul acceptă contractul numai după ce verifică solvabilitatea şi capacitatea profesională a utilizatorului.
- contract de mandat, care intervine între finanţator-mandant şi utlizator- mandatar, calitate în care negociază şi încheie cumpărarea obiectului, echipamentului convenit cu vânzătorul asupra parametrilor tehnici, promiţând utlizatorului posibilitatea cumpărării bunului – de exemplu contractul de leasing imobiliar cu clauză de vânzare.

Astfel, contractul de leasing este rezultatul contopirii într-un tot unitar în care operaţiile juridice menţionate, considerate individual, sunt modelate de aşa natură încât ele să poată fi efectuate, deşi procesul de vânzare-cumpărare se încheie între producător şi finanţator Aşadar, contractul de leasing se perfectează pe baza clauzelor convenite între finanţator şi utilizator în virtutea raporturilor de mandat dintre aceştia.
În raporturile juridice care iau naştere între locator/finanţator şi utlizator, în ceea ce priveşte contractul de leasing, constatăm că avem un contract: consensual, sinalagmatic, oneros, comutativ cu executare succesivă, translativ, numit şi intuitu persoane.

- Leasing-ul are un caracter consensual simplu, reprezentând acordul de voinţă a părţilor participante, de care e nevoie pentru a se putea încheia contractului. Cu toate acestea, arbitrajul instituţional din România, impune redactarea de către părţi a unui înscris constatator al contractului, care este necesar pentru a da acestora deplină certitudine în ceea ce priveşte existenţa, întinderea şi executarea contractului, dar şi de ordin probator.

Conform dispoziţiilor art. 71 alin. (1) şi art. 86 din Legea nr.105/1992 , contractul este supus condiţiilor de formă, stabilite prin legea care-i cârmuieşte fondul. De regulă, se impune încheierea contractului potrivit legii române, care poate privi incidenţa legii ţării partenerului străin sau incidenţa legii locului de încheiere a lui. Părţile pot alege, în virtutea lex volunatis, legea care va cârmui operaţia juridică, leguitorul român oferind această posibilitate prin textul art. 73 din Legea nr.105/1992. Astfel, contractul este supus legii alese prin consens de părti.

În ceea ce umează vom încerca să aducem în discuţie o serie de caracteristici ale contractului de leasing, dând totodată şi unele explicaţii.

- Caracterul sinalagmatic, dat fiind obligaţiile reciproce pe care le au ambele părţi, presupune ca locatorul să asigure folosinţa bunului pentru o perioadă determinată iar utlizatorul se obligă să plătească la timp, rata de leasing. De reţinut că în dreptul român utilizatorul nu poate introduce acţiunea de reziliere sau invocarea menţiunii de neexecutare, în cazul în care bunul nu este livrat de furnizor chiar dacă utlizatorul a achitat ratele conform clauzelor contractuale.

- Caracterul oneros aduce în discuţie faptul că, în general, contractul de leasing este un contract cu titlu oneros, deoarece fiecare parte urmăreşte a-şi procura un avantaj, finalizând cu obţinerea unui avantaj-potrivit art. 945 cod civil român. Locatorul primeşte periodic de la utlizator ratele de schimb, iar utlizatorul beneficiază de folosinţa bunului pe perioada contractului cu păstrarea dreptului său de opţiune.

- Caracterul comutativ se referă la faptul că ambele părţi cunosc întinderea drepturilor şi obligaţiilor ce le revin, din momentul încheierii convenţiei internaţionale, fiind stipulate atât în contract cît şi în textul legii aplicabile, convenită de părţi.

- Contractul de leasing este un contract cu executare succesivă, deoarece efectele se produc pe durata derulării contractului, care este de regulă pe timp mediu sau lung, acest aspect având consecinţe importante legate de desfăşurarea raporturilor juridice dintre părţi, cum ar fi problema riscului, efectelor privind neexecutarea contractului ori a prescripţiei dreptului la acţiune 7 .

- Contractul translativ. Efectul translativ operează în raporturile dintre societatea de leasing şi utlizator, dacă la finalul contractului, acesta optează pentru cumpărarea bunului care a făcut obiectul leasing-ului, prin transmiterea dreptului real de folosinţă.

- Contractul negociat. Dacă unii autori consideră acest contract ca fiind un contract de adeziune, cel puţin art. 6 alin. 3 şi stipularea din art. 11 din O.G. nr. 51/1997, indică faptul că avem de-a face cu un contract negociat, deoarece părţile pot conveni oricînd în privinţa clauzelor.

- Leasing-ul este un contract numit, fiind expres reglementat de legislaţia română în vigoare, aplicându-i-se normele specifice prevăzute de O.G. nr. 51/1997, republicată, iar în cazul participării unui comerciant român şi unul străin se aplică prevederile Legii nr. 105/1992.

- Caracterul intuitu personae al leasingului are în vedere clientul. În momentul în care societatea de leasing încheie contractul ia în considerarea calităţile utilizatorului care este obligat, la rândul său, să prezinte, odată cu cererea de ofertă fermă a contractului, şi documentele cu privire la situaţia financiară, dar şi modul în care urmează a fi exploatat bunul.

- Caracterul executoriu. Din conţinutul art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997, reiese, fără echivoc, obligaţia utilizatorului de a preda bunul la sfârşitul perioadei de leasing, dacă acesta nu-şi exprimă opţiunea de a achiziţiona bunul său, după caz, dreptul de utlizare a programului de calculator. Utlizatorul mai este somat să predea bunul şi în cazul rezilierii, când culpa îi este imputabilă.

În mediul economic internaţional sunt foloste mai multe clasificări ale contractului de leasing:

- leasingul financiar este forma cea mai preferată şi utilizată fiind considerat veritabilul leasing, acesta este regelementat prin Conveţia UNIDROIT, 1988;
- leasing-ul operaţional;
- leasing-ul imobiliar, leease-back, time-sharing, iar cel mai recent este contractul de leasing care are ca obiect dreptul de utilizare a programelor pentru calculator, care are reglementare şi în ţara noastră prin Legea nr. 533/25.11.2004

IV. Operaţiunea de leasing în dreptul comparat

În majoritatea statelor nu există o lege cadru privind regimul juridic aplicabil operaţiunilor de leasing. Aceste state, în relaţiile comerciale, folosesc norme de drept civil sau comercial, avându-se în vedere legislaţia fiscală şi contabilă privind leasing-ul din dreptul internaţional, uneori apelându-se la doctrină şi jurisprudenţă.

Primele acte de leasing modern s-au desfăşurat în Statele Unite ale Americii, fiind reglementate prin „United States Uniform Consumer Credit Code” şi „Uniform Comercial” – Cartea a IX-a. Leasing-ul de peste ocean este o combinaţie de drept cutumiar, legi referitoare la proprietate îmbinate cu texte din Codul comercial Uniform, precum şi norme fiscale.

Operaţiunile de leasing au cunoscut o dezvoltare spectaculoasă, prin constituirea „Economic Recovery Tax Act Effectiv”. Leasing-ul în Statele Unite are loc pe principiul utlizatorului care vinde creditul său investit, luând în consideraţie şi armonizarea, în schimbul unui echipament nou, unui finanţator căruia i se aplică o taxă mai profitabilă.
Astfel, bunul este cumpărat de finanţator, care este transmis de îndată utlizatorului care
l-a solictat şi care va rămâne în posesia şi contolul lui pe toată durata de folosinţă utilă a bunului.
De reţinut, dacă societatea comercială se lansează în afaceri pe teritoriul unui stat mebru al Statelor Unite, cel mai utilizat model este legea leasing-ului din statul Delaware, deoarece este considerat a fi modelul cel mai rezonabil.

Leasingul în Europa

Dintre statele europene care au folosit acest instrument, se pare că Franţa este prima ţară care a adoptat moda leasing-ului. Operaţiunile de leasing sunt reglementate de Legea nr.66-455/1966 privind întreprinderile care practică creditul-locaţia- şi Decretul nr. 72-665/1972 privind publicitatea operaţiunilor de credit-locaţie în materie mobiliară şi imobiliară. Clasificarea de bază a operaţiunilor de credit-locaţie- porneşte de la natura bunului ce constituie obiectul contractului bilateral de locaţiune, existând trei tipuri de credit-locaţie: mobiliară, imobiliară, credit-locaţia fondului de comerţ.
Jurisprudenţa franceză a statuat că, din punct de vedere economic, leasing-ul este o operaţiune financiară dar care se realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic. Mai precis este vorba de o locaţiune însoţită de o operaţiune de finanţare şi de o promisiune de vînzare. În ceea ce priveşte natura juridică, întâi trebuie delimitat leasing-ul între părţi, dar şi între acestea şi terţi.

În Franţa, leasing-ul nu are un caracter translativ, astfel că finanţatorul, în calitatea sa de proprietar, cu drepturi depline, este îndreptăţit la capitalizarea şi amortizarea bunului, utilizatorului nerămânându-i decât să înregistreze ratele, ca fiind cheltuieli deductibile. Leasing-ul în Franţa este mai mult un contract de închiriere, privit ca o operaţiune de creditare, cunoscut sub denumirea de credit-bail.

În Regatul Unit legislaţia civilă este lacunară în ceea ce priveşte leasing-ul, acesta fiind reglementat în legislaţia contabilă prin “United Kingdom Consumer Credit Act” înfiinţată în 1974. Leasing-ul în Marea Britanie nu este privit ca fiind un contract comercial viabil, în cele mai multe cazuri capitalul alocat de companii este foarte redus de la 100% la 25 %. Operaţia de leasing este cunoscută ca double –dip lease. Această formă de leasing constă în faptul că finanţatorul britanic dă în locaţiune un bun unui utlizator din SUA. Finanţatorul îşi păstrează titlul de proprietate, fiind îndreptăţit să dea 25% credit –dip no.1. Cu toate acestea, dacă utlizatorul American optează pentru reînnoirea contractului la valoarea nominală, va fi considerat, de autorităţile fiscale americane, ca fiind adevăratul proprietar al bunului şi va putea să pretindă investirea taxei de credit –dip no.2. Cel puţin contrară şi ciudată este reglementarea autorităţilor fiscale din ambele state. Astfel, finanţatorul britanic este considerat adevăratul proprietar al bunului, în timp ce organele fiscale ale SUA îl consideră pe utlizatorul american ca fiind proprietarul de drept.

Leasing-ul în Germania. Legislaţia germană nu oferă o definiţie a leasing-ului, contractele de leasing fiind asimilate unei închirieri sau unei vânzări în rate, cunoscute, în Germania, sub denumirea de konsguter. Aşadar, în acest caz leasing-ul reprezintă închirierea bunurilor destinate consumului, adică o formă de leasing operaţional. Reglementări legale privind leasing-ul sunt prevăzute în legislaţia fiscală.
Un sistem des folosit în Germania este forfaitering, utilizat de societăţile care cedează contractele de leasing încheiate cu utlizatori, în favoarea băncilor.

Leasing-ul în Belgia este cunoscut sub denumirea de location fianeemem, iar în Italia – locazione finanziario.

Leasing-ul în Asia este mai puţin cunoscut, singurul stat în care acesta îşi face simţită eficienţa financiară este Japonia. Chiar dacă acest contract operează în Japonia, acesta nu are o reglementare juridică, regăsindu-se în legea impozitului pe societăti şi normelor financiar-contabile de înregistrare a operaţiunilor de leasing.

În Japonia sunt cunoscute trei forme de leasing: leasingul financiar, leasingul operaţional si leasingul de întreţinere. Acesta din urmă este cea mai răspândită formă de leasing utlizată în relaţiile comerciale japoneze, datorită avantajelor care decurg din el. Astfel, în preţul locaţiei sunt incluse reaparaţiile de accidente, asigurarea pieselor de schimb, obţinerea certficatului japonez periodic de permis, precum şi inspecţiile periodice.
Bunurile mobile care sunt introduse în ţară noastră de către utlizatori, persoane fizice sau juridice române, în baza unor contracte de leasing închieate cu societăţi de leasing, persoane juridice străine se încadrează în regimul vamal de admitere temporară pe toată durata contractului de leasing, cu exonerare totală de la obligaţia de plată a sumelor aferente dreptului de import, inclusiv a garanţiilor vamale.